秦晖：清末法律改革中的“礼法之争”

Original 28rcm 秦川雁塔 2020-08-24

戊戌变法

辛亥之前，乃至戊戌之前中国已经经历了一波启蒙。戊戌辛亥以后，以新文化运动为代表的启蒙是第二波。但是以往人们谈启蒙多略过第一波而只讲新文化运动，其原因恐怕不仅是后者的影响更大，更在于两者的模式大有区别。

这区别主要不在于人们常讲的“激进”与“保守”——实际上，不仅谭嗣同言论批判的激烈程度绝不下于新文化运动中人、包括作为五四激进派典型的陈独秀及鲁迅，而且就行动之暴力抑或和平角度论，五四的“火烧赵家楼”也未见得甚于戊戌时的围园兵变、暴力“勤王”图谋。

但是，戊戌前的启蒙针对“法里”，辛亥后的启蒙针对“儒表”。戊戌前的启蒙者抨击秦制，向往“洋三代”，类似西方中世纪晚期要求回到希腊罗马去，实际是开创近代化的“古典复兴”。而新文化运动则宏扬个性抨击儒家礼教，追求一种似乎中国过去没有过的东西。

尽管就历史进程的实质而言，“现代化”无论在中在西确实包含许多前所未有之事，但由于古今中外基本人性大致相同，现代化的文化形式其实是可以用过去已有的象征来冲击现有弊病这种“托古改制”的方式实现的。而且由于成功的变革必须在相当程度上考虑历史形成的“路径依赖”，与人们已知的符号系统尽可能兼容，一般都不会采取“一切推倒重来”的方式。

例如在西方，不要说“古典复兴”，即便后来的启蒙运动乃至法国大革命，也有浓厚的“复古”形式，所谓“革命者都应该成为罗马人”的著名口号就是一例。因此，过去人们囿于五四以后“西儒对立”的成见，简单地把“追新”与“复古”对立，以是否反儒来界定是否启蒙，实在是一种误判。

而在戊戌以后、辛亥以前是这两波启蒙之间的过渡，此期的一件大事，即清末新政时期法律改革中的“礼法之争”就很能体现这一过渡的特点。

1907-1910年，在新政大潮中围绕《大清刑律草案》的修订，引起一场大论战。辩论中的对手是以沈家本、杨度为代表的支持新律者和以张之洞、劳乃宣为代表的反对者。前者被看成“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的“法理派”，后者则是墨守“历世相沿之礼教民情”的“礼教派”。

沈家本

通常认为前者进步而后者保守。当时“法理派”方面主要的理论家杨度和汪荣宝都是留日出身，沈家本虽未留日，但他请日本法学家冈田朝太郎、松冈义正等四人为顾问，其中冈田不仅在修律中起重要作用，使新律具有明显的明治风格，而且在辩论中“亦助沈氏辞而辟之”，因此说“法理派”基本体现“日式自游主义”是不会错的。

这场辩论初期似乎只是就某些条文进行商榷，但不久杨度就上纲上线，在1910年农历11月的资政院辩论上大谈“国家主义”要打倒“家族主义”，几天后他又在《帝国日报》发表宏文《论国家主义与家族主义之区别》，对“礼教”进行了“体制内”罕见的激烈抨击。他在讲话与文章中，直接将“中国之坏”归咎于“慈父、孝子、贤兄、悌弟之太多，而忠臣之太少”。

杨度声称：不仅国人因为顾家孝亲就不愿为国家而打仗，甚至贪官污吏也是因为顾家孝亲而走上腐败之路。可见中国的积弊就在于“家族主义发达，国家主义不发达”。在他看来，如今的变革“以国家主义为宗旨，则必要使全国的孝子、慈父、贤兄、悌弟都变为忠臣”。

帝国日报

杨度还追根溯源说：中国自古以来“天子治官，官治家长，家长治家人，以此求家庭之统一，即以谋社会之安宁。”这种“家族主义”就是中国礼教之真精神。反之，家长只对未成年子女行使监护、管教之权，成年后则变家人为国民，不许家长代行管制，“必使国民直接于国家而不间接于国家，此国家主义之国也”。

当今之世，优胜劣汰，“国家主义胜，而家族主义败”，这是社会进化规律使然。中国要成为富强、先进的国家，就必须消除观念和制度上的家族主义残余，进至国家主义阶段。“故此问题者，非区区一刑律之问题，更非区区刑律中一二条文字句之问题，乃中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题也。”

杨度

对于“法理派”这种极端“反家族”的批判，礼教派代表劳乃宣反驳说：中国人的确有“但知有家、不知有国”的弊病，但造成人民漠视国家的原因，首先是专制国家的漠视民权、奴役人民。不是杨度所骂的“家族主义”，而是秦以来的专制政治使人民与国家隔膜。

劳乃宣指出：“从三代以上”到“春秋之世”家族最为盛行，但“列国之民无不知爱其国者”。然而，后来“秦并天下，焚诗书以愚其民，销锋镝以弱其民，一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻”，他们怎么能真心爱国？相反，西方各国废除了专制，“行立陷正体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关，而爱国之心自有不能己者”。

而且陷正国家关心百姓家计，更不会挑唆人民六亲不认，故“欧美之民何尝不爱其家哉”，他们既爱家，当然也爱国。因为他们知道自己是国家的主人，“深明家国一体之理,知非保国无以保家”。而杨度“今乃谓民之不爱国由于专爱家，必先禁其爱家，乃能令其爱国，亦不揣其本之论矣”。

至于杨度说贪官污吏皆出于“孝子慈父”，就更令礼教派反感，劳乃宣指出中国的家族主义绝不是单言孝、悌，“事君不忠非孝也，战陈无勇非孝也”，这是广义的家族主义。“广义之家族主义，谓之国家主义可也，谓之国家的家族主义可也。今欲提倡国家主义，正宜利用旧有之广义家族主义以为之宿根。”

这些所谓礼教派其实也承认，当今“天下事变亟矣”，“创闻创见之事月异而岁不同，……犹拘于成法以治之,鲜不败矣。则法之不得不变者，势也。”但他们留恋小共同体温情脉脉的古风，主张先改国家政治，变专制而为陷正，摆脱“秦制”的大共同体本位桎梏。梁治平先生评论说：“值得注意的是，礼教派为家族主义所作的辩护，其意绝非要抵制所谓国家主义，相反，他们试图……证明广义家族主义实乃国家主义之‘宿根’，主张将家族主义修明扩充，渐进于国家主义等等，不过说明了，他们可说是没有批判地接受了法理派所力倡和推动的国家主义。

就此而言，我们可以说，法理派有其对手，国家主义却没有反对者。”笔者认为这话并不完全准确，这时的劳乃宣们当然也主张爱国，但他明言所爱的是陷正之国，而非“秦制”之国，按劳乃宣的说法，他维护的“国家主义”实质上是“国民煮义”。而且“三代以上之法,正家族主义国民煮义并重者也”。

这似乎又是“三代”曾经固有、古儒力图维护、不幸为法家秦制所毁，而今却复兴于泰西的那一套。这样的主张，其实是对徐继畬、郭嵩焘直到谭嗣同一路的“反法之儒”学习西方的发展。

这场争论中劳乃宣偶尔也提“国家主义”，但多数场合他讲的都是“国民主义”，杨度则相反，其眼里基本上只有“国家”而没有“国民”，他的“国家主义”同义词是“军国主义”。

劳乃宣

“礼教派”中当然不是没有一味护“礼”而不谈陷正的冬烘先生，但参与争论者绝大多数都如劳乃宣那样，在国家层面持明确的反砖制、谋立陷观点，并认为杨度把抨击的火力集中于家庭，有为砖制开脱之嫌。

如对欧洲家族史有研究的林芝屏就指出，爱家就不能爱国之说不仅违背古圣，在西学中也讲不通，“而我国民所以乏国家思想，其故在政治而不在族制。砖制政治之下，其人民必无公共心、无国家观念，此其理稍治政治学者类能言之。论者乃以之归咎于族制，……其果遂足以救亡乎？！”

反观“法理派”，他们只反“家族”不反秦制，不但对砖制制度毫无批判，还居然说：“以君主立陷国论之，则国君如家长，而全国之民人人皆为其家人，而直接管理之。必不许间接之家长以代行其立法司法之权也。”这显然是十足的谬论。

就其本源论，陷正的基本要义就是限制乃至取消君权，但却未必取消家长权乃至领主权。古罗马的共和制就是只认男性家长为公民，有全权得参加选举而为共和；家属则置于家长权之下，并非“自权人”。反倒是罗马帝国晚期及拜占庭时期家长权崩溃，皇权直接及于家人，然而那早已是砖制，而没有什么共和了。中古英国作为陷正源头的“大宪章”更是限制君权，却认可贵族领主权的。

欧洲近代早期的反动君权理论家倒是经常以类似“国君如家长，臣民皆家人”的论证来阻挡陷正潮流，而遭到陷正启蒙者的痛斥。如英国17世纪保王党文人菲尔麦写有《父权制，或国王的自然权力》，鼓吹王权就“像父权那样起源于上帝或自然的授予”。

启蒙思想家约翰. 洛克在其不朽名著《政府论》中专门以上篇驳斥菲尔麦，其第二章《论父权与王权》详论父权不能引申出王权，父子关系出于自然，所以上帝说“尊敬你的父母”；但君臣关系不出于自然，上帝也没有肯定，所以统治权只能出于契约，出于民授并且对民负责。通过论证，洛克掷地有声：“世界上的统治者想从……父权为一切权力的根源的说法中得到任何好处，或从中取得丝毫权威，就成为不可能了。”

卢梭更在其名著《社会契约论》中明确指出父权是合理的，而未经民众授予的王权则没有任何合理性：“全部区别在于，在家庭中，父亲对子女的爱表现在他对子女的关心，从对子女的关心中得到乐趣；而在国家中，首领对人民没有这种父爱；他所关心的是如何统治人民，他以统治人民为乐。”卢梭一直驳斥所谓专制制度来源于父权之说，早在1755年的《论人与人之间不平等的起因和基础》中他就认为：“在世界上再也没有什么东西比父权的温柔与砖制主义的暴虐更大相径庭的了。”

当然，现代陷-正应该是个人本位的自由民煮陷-正，不会像古代那样认可那些小共同体权力，对父权也有了比洛克、卢梭时代更严格的限制。但现代陷正更不会认可绝对君权，何谈视“国君如家长，全国之民皆为其家人而直接管理之”？进而论之，杨度说天下大势是优胜劣汰，“国家主义胜而家族主义败”，如果他讲的国家主义就是那个样子，显然也是胡说。

当时的列强除了日本有点例外，其他不是共和制就是虚君陷正，哪个是“国君如家长，臣民皆家人”的绝对砖制？再后30年有了希特勒、STL，杨度所言倒像一语成谶了！

最后，关于刑律争论的结局，过去曾经长期流行一种同情杨度的说法，即“旧派（指劳乃宣等）阻挠《大清新刑律》之议决。”这个说法出自“法理派”的干将章宗祥在民国初年的回忆文字。

近年的研究却依据资政院会议速记和汪荣宝日记等更原始的资料戳穿了谎言：事实是在资政院议决中当杨度一派投票败北后故意拖延议决，通过特殊手腕省略应有程序，并借助支持新派的军机大臣权势和皇权钦定扭转了败局，将“旧派”投票获胜的条文从法典正文中排除。

尽管研究者仍认为“新派”的反家族主张较为“进步”，但“资政院的覆议权被跳过，清季的宪法秩序受到破坏”，这是“有悖程序正义”的。而法治的本质是什么？不就是程序正义吗？结合笔者的上述分析，这种“不择手段的进步”究竟是不是进步，就更可疑了。

显然，杨度所谓的陷正并非当时民间立-陷派期望的英国式虚君陷正，而是日本式的“实君陷正”，甚至是秦始皇式的绝对君权，所谓立-陷云云，杨度倒也不是不想搞，但那只是用来反“封建”，而不是反砖制的。

杨度反“礼教”，说礼教“以家族为本位，而个人之人权无有也”，所以他要“破此家族制度”，“采个人为单位，以为权利义务的主体”。他频频讲“个人”、以“个人主义”与他要宏扬的“国家主义”相表里。但实际上他把个人从“家族”中解放出来不是使之成为陷正国家的自由公民，只是使之成为皇上的“忠臣”；让他们脱离虽不自由、一般还是温情脉脉的亲缘小共同体，只是为了那个“天高皇帝远，民少相公多，一日三遍打，不反待如何”的大共同体。在“国君如家长，全国之民皆为其家人而直接管理之”状态下，能有自主的个人吗？秦制的残暴无道不都因此吗？

杨度关于消除“孝子”以造就“忠臣”之说，与韩非推广“君之直臣，父之暴子”有何不同？杨度关于百姓只知有家不知有国、只知尽孝不知尽忠的说法更与韩非对所谓“鲁人从君战，三战三北，仲尼以为孝”的抱怨如出一辙。

其实，“秦制”就是针对这一套的。“法理派”说中国的传统是“天子治官，官治家长，家长治家人”，其实“周制”可能是这样，“百代都行秦政制”以后就不是了。暴秦推行“分异令”，汉武实行“強宗大姓不得族居”，北魏“废宗主立三长”，直到清乾隆年间在广东江西等家族盛行地区搞“毁祠追谱”，历代征收口算、丁庸、力差、丁银，朝廷管制到每一个人，“任是深山更深处，也应无计避征徭”。

实际上在秦以后的现实中，建基于亲情和责任、作为人伦之常的父母地位固然没有被冷酷秦制所摧毁，无论中西在前近代小共同体内的不平等也都是存在的。但在皇权独尊的秦制下，制度化的父权其实非常有限，“父要子亡不得不亡”只是极度夸张之说，现实中不仅不近情理也罕见其例，而且绝不合法。但是“君要臣死不得不死”则非但完全合法，而且经常发生。

尤其在法家政治典型期，恃上宠而悖伦、事权贵而忽亲，“时不知德，惟爵是闻。故闾阎以公乘侮其乡人，郎中以上爵傲其父兄”皆见怪不怪。所谓“家长治家人”而朝廷不能问，岂是秦制的常态？

劳乃宣说秦制使百姓不爱国，就是指人民对暴政的不满，不是说砖治国家无管制。明末大儒黄宗羲就以“敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐”来谴责君主砖治，而杨度却似乎觉得“天下子女”离散得还不够，皇上对他们的“直接管理”还要强化？

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金雁/插画

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